中共昭通市委政法委员会公开招聘公益性岗位拟聘用人员公示

本文试图梳理三者的理论逻辑，揭示这场方法之争的中国语境和基本共识，并创议我国宪法理论研究拓展的方向。

[1]我国宪法也有此功效。这一宣示性规定与纲领性规范，并不是立法者凭空的杜撰或者简单社会现实的陈述，而是立足于我国的特殊国情基础上对客观现实世界的外化，以及对阶段性制度的构设。

此种情形的出现，将导致收费权利主体的回应，在民众此起彼伏的指责声中难免苍白乏力。[21] 汪进元：《论宪法的平等保护原则》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。尽管有公益保护与民生保障的标榜之名，但该带有泛道德主义的立场，主张取消公路收费的行政决策，是明显与前文论证存有悖论的。[7] 《宪法》第3条第4款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。正如康德所言,人不是为国家而恰恰相反,国家就是为人而存在。

自从把收费公路引入公路建设以来，尤其是经营性公路的潜在市场优势所带来的积极影响，当为我们所感知所体认。或许有人会指出，较之超过7座以上的载客车辆与所有货车，7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车数量较大，几乎占据通行车辆的大多数。2009年《凉山州行政程序规定》如同《湖南省行政程序规定》做了规定。

尤其是行政主体做出的行政活动应当相对稳定，非经法定事由并依法定程序，不得随意变更或者撤销，如因公益或法定事由之考量需要，确需变更或撤回的，应当对造成的财产损失给予公平补偿。那么，对经营性公路补偿的法律依据在哪里？其实，从实然法的角度来看，对于经营性公路的补偿没有直接依据。并且，难能可贵的是，《通知》的问世历经了提出问题、确定政策目标、设计政策方案、论证政策方案、选择方案、方案试验到最终决策等一系列程序。虽对该《方案》有关的公路经营者一方予以补偿没有直接法律依据，但从《公路法》第67条透射了原则性要求，加之《方案》对经营者而言的侵益性等要素考量，对经营性公路经营者给予补偿是应当的。

在行政程序法的视域中，其所规范的行政决策应当是决策过程，即规范动态的行政决策活动过程的程序[36]。另一方面，车辆的差别对待，尽管表象为致力民生的努力，实则是本末倒置之举，因为《方案》的宗旨是提高通行效率、便捷出行，而未获得免费通行的车辆，依然接受发卡抬杆放行的方式，必然会影响整体顺畅通行的效果。

违反决策信息公开要求的承担相应的法律后果。此外，除却政府还贷公路，收费公路所收取之费并不是公法上谈及的费用的征收，笔者更倾向于认为经营者通过经营获取价款的行为。《方案》的产生即为政府决定型的。[31] 参见周国光：《利用非国有资本加快高速公路建设的理论探索》，《长安大学学报（社会科学版）》2007年第1期。

最后，应足量植入公民参与、行政公开、说明理由等程序规则，以保障免费政策的制定过程符合程序正义。故此，《方案》具体内容的再次构设应把公众参与之义精细化，不得仅为流于形式的摆设之策。（二）受让方擅自转让全部和部分收费经营权。[38] 叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第410页。

[11] 范毅：《论宪法精神的概念》，《现代法学》2004年第2期。进入专题： 收费公路 诚信原则 平等保护 正当程序 正当性 。

坦诚的讲，基于重大节假日民众出行愿望强烈与现实出行率大幅度增加，免费政策的出台，一方面可有益于民生，提高通行效率（尽管2012年十一黄金周实施并不顺利），二方面可以促进旅游发展，带动经济增长。也就是说，《方案》仅适用于7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车，而对于超过7座以上的载客车辆、所有货车并未涉及。

上述平等保护之客观法规范层面的论析后，从平等保护之主观公权利性质上，审视免费政策内容也是尤为必要的，亦即从平等原则推衍出的行政自我拘束原则与衍生分享请求权观之。然而，我国《公路法》第67条规定，在收费公路上从事本法第四十四条第二款、第四十五条、第四十八条、第五十条所列活动的，除依照上述各条的规定办理外，给公路经营企业造成损失的，应当给予相应的补偿。具体寻踪之路从宪法学因应与行政法学释解两个层面展开。该四种标准适用不同情形，并且其内涵并不相同。尽管该行政决策裹挟了道德的正当性，得到了大多数人的赞誉，但也难易遮蔽其自身程序层面的瑕疵。因此，收费公路存续正当性之宪政维度的证成显得尤为必要。

尽管没有直接可以拈来适用的补偿规则，但我们完全可以此作为《方案》改进的范例和规范支撑，使《方案》的修订也应顺应无正当补偿便不能剥夺（no expropriation without just compensation）[34]的原则。国家加强立法，完善宏观调控。

[27]必须坦诚的是，《方案》正是该背景下的产物，可以说，也是实用主义在行政决策中的体现。[17]其中，有关的三方主体——经营者、国家、设施使用者——涉及两个层面的法律关系：经营者与国家之间的行政合同关系，经营者与使用者之间民事上服务合同关系。

并在上述两个文件中强调了国家在政府指导、市场准入、舆论宣传等方面的服务性举措。这样既可以避免政策有违平等保护的指责，又可以实现实至名归的公共利益。

二是行政机关制定或决定的文件、资料、信息情报公开[29]。行政主体治道变革与行政合同制度的确立，暗合了我国收费公路存续的行政法学理论缘由，并为其构设了明晰且法定的制度架构。[26]因而，基于平等保护之衍生分享请求权，超过7座以上的载客车辆、所有货车也应有享有同7座以下（含7座）载客车辆相同权利，同时，公路经营主体也应有向《方案》制定者给予如同《通知》之补偿请求权。[10] 沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版，第34页。

与政府还贷公路的投资主体不同的是，经营性公路的经营主体实际上参与公路的招投标、建设、经营与管理，并非浅层面的行政辅助者，而是公私协力或行政任务部分民营化的表现，亦从广义上属于行政委托之概念范围内。故此，政府还贷公路与经营性公路之存续正当性，与我国现有宪法精神、行政法学理念等理论存有逻辑上的自洽性。

2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见（国发［2005］3号）》，明确了支持非公有资本积极参与公共交通公用事业和基础设施的投资、建设与运营。因此，应在承认并尊重收费公路存续正当性的基础上，明晰规制收费公路的科学路径，以消解民众的质疑与抵触。

而实践中，有关国家补偿的规范，在制度架构上已较为成熟。及时通报决策过程的进展以及公布其中成熟的信息。

[23]具体而言，《方案》的普惠范围为免费通行的车辆范围为行驶收费公路的7座以下（含7座）载客车辆，包括允许在普通收费公路行驶的摩托车。对于经营性公路的补偿标准，我们应当采取公平补偿之标准。[36] 皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民大学出版社2000年版，第272页。[12] 杨解君：《论契约在行政法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。

[40] 周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。故此，决策者并未遵循行政自我拘束原则的要求，未能践行平等保护之精神。

当然，这种经营行为有别于一般意义上的民商事行为。适当补偿之标准，从文义上解释，可以理解为不等额补偿。

由此概念可析出两点要义：其一，贷款修路、收费还贷与统贷统还的政策表明国家——主要是指省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门——对政府还贷公路的监管职责，而贷款还款的责任主体是依法设立的法人组织，从性质上而言，隶属于法律法规授权的组织。[19] 虽然2004年《经营性收费公路管理办法》（征求意见稿）经过了广泛的征求意见过程，但该规范最终未能颁布实施。